Abmahnen gehört in den Bereich des Werkvertrages, d.h. in den Bauausführungsvertrag zwischen Unternehmer und Bauherr. Gemäss Art. 369 Obligationenrecht wird der Unternehmer dem Bauherrn gegenüber von seiner Verantwortung für allfällige Mängel des Werkes befreit, wenn er korrekt abgemahnt hat und der Bauherr oder sein Vertreter trotzdem auf einer bestimmten Art der Werkausführung beharrt hat.

Damit der Unternehmer dem Bauherrn gegenüber von der Mängelhaftung infolge eines Selbstverschuldens des Bauherrn effektiv befreit wird, muss die Abmahnung bestimmten Anforderungen genügen:

  • Auszugehen hat die Abmahnung entweder vom Unternehmer persönlich oder von seinem zuständigen Vertreter; zu richten ist sie an den Bauherrn persönlich oder an dessen zuständigen Vertreter.
  • Mit der Abmahnung muss der Unternehmer gegenüber dem Bauherrn unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass die vom Bauherrn erteilte Weisung seines Erachtens zu einem Werkmangel führen könnte und dass er deshalb die Verantwortung für die entsprechende Werkausführung ablehne.
  • Eine Abmahnung ist aus Beweisgründen schriftlich sowie bestimmt, klar und deutlich abzufassen.
    Der Unternehmer hat nach der Abmahnung grundsätzlich mit der weiteren Ausführung des Werkes zuzuwarten, bis er weiss, ob der Bauherr trotz Abmahnung an seiner Weisung festhält oder nicht. Hält der Bauherr an der abgemahnten Werkausführung fest, ist der Unternehmer im Sinne von Art. 369 Obligationenrecht mit Bezug auf das abgemahnte Objekt dem Bauherrn gegenüber von jeder Mängelhaftung befreit. Aus Beweisgründen empfiehlt sich auch hier, dass der Unternehmer auf Schriftlichkeit beharrt.

Im Verhältnis zu Dritten – d.h. am Werkvertrag Bauherr / Unternehmer nicht Beteiligten – entfaltet die Abmahnung keine direkten Wirkungen. Der Unternehmer kann sich einem Dritten gegenüber - z.B. einem Besucher des Bauherrn, der auf dem durch den Bauherrn gewünschten rutschigen Bodenbelag ausgerutscht ist - nicht auf die Abmahnung berufen. Die Abmahnung bietet demnach dem Unternehmer Dritten gegenüber keinen Schutz, z.B. vor Schadenersatzforderungen. Denkbar ist aber, dass der Unternehmer in einer zweiten Phase gestützt auf die Abmahnung versucht, Regress auf den Bauherrn zu nehmen. Auch strafrechtlich ist eine Abmahnung ohne Bedeutung, da jeder Mensch für seine Taten strafrechtlich persönlich verantwortlich ist.

Der Unternehmer muss sich dieser beschränkten Wirkung einer Abmahnung bewusst sein und sollte deshalb in Fragen der Sicherheit keine Abstriche machen.

Fazit:

Mit einer Abmahnung kann sich der Unternehmer, gegenüber dem Bauherrn von seiner Verantwortung für allfällige Mängel des Werkes entheben, die durch Weisungen des Bauherrn verursacht werden könnten.
Im Verhältnis zu Dritten jedoch entfaltet eine Abmahnung durch den Unternehmer keine direkte Schutzwirkung gegenüber haftpflicht- bzw. strafrechtlichen Forderungen / Verfahren.
Dem Unternehmer ist zu raten, in Fragen der Sicherheit der Baute keine Abstriche zu machen.

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